5.1 RELACIÓN ENTRE ÉTICA Y DERECHO

1. Ética y creatividad.

En realidad, la dimensión ética es constitutiva del ser humano: esta capacidad de elegir entre el bien y el mal que el Creador otorga al género humano desde el Paraíso enaltece al hombre y lo diferencia de sus parientes animales. La posibilidad de opción hace al hombre responsable de su propio destino y, por consiguiente, le transfiere facultades auténticamente creativas, ya que la creación está basada siempre en la libertad, que a su vez conlleva una necesidad de escoger. En esta forma, libertad y responsabilidad, acción libre y evaluación moral, son elementos que se sustentan y se refuerzan recíprocamente.

Es así, gracias a esta dimensión moral con lo que ella implica de libertad, que el hombre no es un ente estable y estático sino que se encuentra en permanente transformación de sí mismo y de su entorno, en constante movimiento y cambio. Y esta condición, sublime pero riesgosa, puede llevar al hombre al Cielo como al Infierno, lo puede elevar hasta las más altas cumbres del espíritu o hundirlo en las profundidades abisales de la degradación, lo puede impulsar a crear de manera cada vez más rica su propia humanidad o a destruirse a sí mismo y al mundo que lo rodea.

En consecuencia, la dimensión ética acompaña al hombre en todos sus actos, lo envuelve, lo obliga a tomar decisiones constantemente. Nada de lo humano es ajeno a la ética; y, desde esta perspectiva, el Derecho tampoco puede serlo.

2. Ética y Derecho.

Ahora bien, el Derecho es mal concebido con mucha frecuencia como simplemente el brazo armado de la Ética, como un sistema de prohibiciones basado en los imperativos morales a fin de que la sociedad se comporte en forma correcta.

Por eso, cuando la creatividad del hombre parece orientarse hacia caminos que pueden ser destructivos, cuando la investigación científica parece salirse de los límites morales, mucha gente se vuelve hacia el Derecho a fin de que colabore con su fuerza coercitiva en poner barreras a esas conductas que se consideran peligrosas e inmorales.

El caso de la oveja clonada es muy ilustrativo en ese sentido. Tanto en el Perú como en el extranjero, hemos escuchado voces que, lejos de saludar con entusiasmo este triunfo extraordinario de la ciencia, claman en nombre de la Ética contra tales experimentos considerando que constituyen una ofensa a la moral y un atentado contra la dignidad humana. Y, como si se tratara de algo absolutamente natural que no merece mayor análisis, esas voces de protesta se dirigen a sus respectivos Gobiernos a fin de que se prohíba mediante una ley ese tipo de investigaciones. Si la moral está en peligro, parece lógico que el Derecho intervenga.

Sin embargo, las relaciones entre la moral y el Derecho son algo más complicadas. Y por eso es conveniente que nos preguntemos sobre la naturaleza y las funciones del Derecho: ¿es realmente el Derecho algo así como el Ministerio de Gobierno y Policía de la Ética? ¿El derecho es simplemente un instrumento imperativo de represión moral de las conductas sociales? Y aun si no fuera solamente ése su papel, ¿puede imponer el Derecho limitaciones a las actividades de los hombres en nombre de la Ética?

Todas ellas son preguntas graves que no intentaré responder concluyentemente. Me voy a limitar a explorar la cuestión y a exponer los puntos de vista de un abogado respecto de las relaciones entre el Derecho y la Ética.

II. ¿EL DERECHO ES UN FIN O UN   MEDIO?

Quizá la primera cuestión que debemos plantearnos es si el Derecho debe ser tenido como un medio o como un fin en sí mismo. Y la segunda cuestión consiste en que, si consideramos que el Derecho es un medio, nos hace falta saber el fin al cual apunta; en otras palabras, ¿el Derecho es un medio para lograr qué?

                Desde mi punto de vista, el Derecho definitivamente es un medio porque lo que pretende es organizar la vida humana: se trata simplemente de un instrumento para facilitar y permitir la vida en sociedad; es un procedimiento, una técnica, que contribuye al logro del fin propuesto.

                A veces se plantean las cosas en términos circulares y, mediante ese artificio, se pretende convertir al Derecho en un fin. Por ejemplo, esto sucede cuando se dice que el fin del Derecho es lograr un Estado de Derecho; por consiguiente, el fin del Derecho es el Derecho mismo. Creo que hay error en este razonamiento porque el propio Estado de Derecho no es sino un medio para lograr otras cosas, como puede ser una vida humana digna, el ejercicio de la libertad y otros objetivos similares.

                De la misma manera, cuando se dice que el Derecho persigue la seguridad jurídica, tenemos que entender que la seguridad jurídica a su vez es la atmósfera o la pre-condición para el desarrollo o el logro de otros valores involucrados. Por tanto, la seguridad jurídica sigue siendo un medio.

                Por último, se puede plantear que el Derecho tiene un valor propio, un valor intrínseco a su propio campo y que es al mismo tiempo su fin esencial: la justicia. Pero la justicia tampoco es un fin en sí mismo sino un medio para conseguir otros fines en circunstancias difíciles.  Porque la justicia es la forma de distribuir proporcionalmente las ventajas y las dificultades existentes que facilitan o impiden el logro de esos otros valores a los cuales la sociedad aspira.

                La justicia quizá no sería necesaria -y ciertamente el Derecho tampoco- si viviéramos en una sociedad de absoluta abundancia, donde todas las metas personales pudieran ser realizadas sin referencia al problema de la escasez. Pero como por definición los medios materiales son limitados -ya que el límite es una condición inherente a su propia materialidad- no es posible que todos encontremos -cuando menos con la misma facilidad o al mismo tiempo- los bienes materiales que nos hacen falta para cumplir o lograr los fines espirituales que nos proponemos.  Ante este problema de escasez, surge la necesidad del reparto en el espacio o en el tiempo. Si los bienes fueran absolutamente abundantes, podríamos usarlos sin ninguna referencia al Derecho. Así sucede con el aire, que es tan importante para la vida humana ya que su carencia durante dos o tres minutos puede causar la muerte y que, sin embargo, su utilización (salvo condiciones especiales) no se encuentra regulada por el Derecho: a nadie se le dice cuándo debe respirar ni en qué forma va hacerlo.  En cambio, cuando no existe tal abundancia o cuando esa abundancia puede ponerse en peligro, de modo que no es posible permitir un uso indiscriminado en común de un recurso, no queda más remedio que hacer divisiones en el tiempo o en el espacio y otorgar asignaciones.

                Esto significa que, frente a la escasez, tenemos que establecer unidades en el espacio y/o en el tiempo y reconocer a ciertas personas derechos exclusivos sobre esas unidades. Por ejemplo, dado que la tierra es escasa, no queda más remedio que dividirla en propiedades y reconocer a ciertas personas la titularidad de ciertas parcelas.  En otros casos, la división la hacemos en el tiempo, es decir, establecemos turnos para usar el mismo bien en diferentes momentos y asignamos los turnos a determinadas personas.

                En cualquiera de estos dos casos, surgen los derechos subjetivos o individuales.  Cuando se trata de bienes fungibles -que desaparecen con su consumo- esta asignación o división es tanto más importante: si tenemos diez naranjas y hay diez personas que necesitan comer para no morir, una noción elemental de justicia nos dice que le corresponde una naranja a cada uno.

                De manera que no ingresan al Derecho ciertas cosas porque son importantes para el hombre; ingresan las cosas porque son escasas y, por tanto, requieren un orden para su aprovechamiento. Otro criterio para que ciertas situaciones sean reguladas por el Derecho es porque afectan las relaciones humanas y ponen en peligro la vida en común; razón por la cual se prohíbe el homicidio, el robo y otras conductas antisociales. En esta medida también -es decir, en tanto que se refieren a la vida en común- el Derecho regula situaciones sociales a fin de asegurar la vigencia de ciertos valores morales en los que la sociedad cree y cuya inobservancia por unos afecta a otros: éste es el caso del Derecho de Familia.

                Por tanto, no es correcto decir que el Derecho no es sino una suerte de transcripción imperativa de los valores morales. Ni tampoco puede decirse que los aspectos morales más importantes son recogidos y respaldados por el Derecho a fin de que no queden al libre arbitrio de la persona. En realidad, puede haber aspectos morales de la mayor importancia que no son juridizados; sólo se incorporan al Derecho aquellos que se refieren a bienes escasos y a situaciones que afectan la vida en común. No cabe duda de que la obligación moral de no alimentar el deseo de matar a otra persona es tan grave e importante como la obligación moral de no matar a otra persona; pero sólo ésta última es incorporada al Derecho porque sólo ésta última tiene consecuencias sociales.